TRATTAMETO DEI DATI SENSIBILI NELLE ESTERNALIZZAZIONI. DOMANDA: Le ultime evoluzioni normative hanno spinto gli enti pubblici ad esternalizzare una serie di attività e servizi, ad esempio le paghe dei dipendenti, oppure attività di assistenza sociale, trasporto di alunni disabili, ecc. Questi passaggi all'esterno di attività comportano il trasferimento di un considerevole flusso di dati (anche sensibili) a soggetti privati. Tutto questo è da ritenersi possibile tenendo conto che il codice della "privacy" è molto restrittivo in materia di comunicazione dei dati? Infatti il codice dipone che le pubbliche amministrazioni possono comunicare a privati dati diversi da quelli sensibili e giudiziari "...unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento." (art. 19, comma 3). Per quanto riguarda i dati sensibili e giudiziari sembra addirittura impossibile effettuare tale tipo di comunicazione, tanto è vero che: - "il trattamento dei dati sensibili da parte di soggetti pubblici è consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge nella quale sono specificati i tipi di dati che possono essere trattati e di operazioni eseguibili" (art. 20, comma 1); "il trattamento di dati giudiziari da parte di soggetti pubblici è consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge o provvedimento del Garante che specifichino le finalità di rilevante interesse pubblico del trattamento, i tipi di dati trattati e di operazioni eseguibili" (art. 21, comma 1) - "i dati idonei a rivelare lo stato di salute non possono essere diffusi" (art. 22, comma 8). Come è possibile esternalizzare un servizio, a maggior ragione se comporta la comunicazione di dati sensibili?

RISPOSTA: La comunicazione di dati a terzi soggetti cui sono esternalizzati compiti dell’amministrazione può essere legittimata in uno dei seguenti modi: - presenza di una norma di legge o regolamento - nomina del terzo quale responsabile del trattamento. In sostanza se non c’è una copertura normativa, è opportuno che la pubblica amministrazione designi il soggetto esterno responsabile del trattamento ai sensi dell’articolo 29 del Codice della privacy. Il passaggio di dati al responsabile del trattamento non costituisce comunicazione. Quindi si consiglia di avvalersi del citato articolo 29 utilizzabile anche per i dati sensibili.

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RILEVANZA ECONOMICA DEL SERVIZIO DI RISCOSSIONE DEI TRIBUTI DOMANDA: Questo comune ha istituito, per la durata di 50 anni, una s.p.a. a capitale misto, pubblico maggioritario e privato minoritario, con socio non scelto con gara ad evidenza pubblica. L'attività della s.p.a., non assimilabile ad una vera e propria esternalizzazione del servizio tributi, consiste nella predisposizione di ogni atto e la cura di ogni procedura necessaria per la meccanizzazione, elaborazione di nuove iscrizioni, variazioni, cancellazioni, invio avvisi e bollettini di liquidazione, rettifica ed accertamento per la riscossione dei tributi (ici, tarsu, tosap, pubblicita' e pubbliche affisioni) senza onere da parte dei comuni soci e alla predisposizione di controdeduzione per la costituzione dei comuni dinanzi alla commissione tributaria in caso di ricorso da parte dei contribuenti. Si richiede alla luce dell'art. 113 del tuel come rinnovato dall'art. 14 del d.l. 269/2003: - se la concessione dei servizi suddetti alla s.p.a. di cui alle convenzioni stipulate con i comuni soci ha o meno "rilevanza economica" con scadenza improrogabile al 31.12.2006; - se in conformita' alla nuova normativa, si deve procedere ad una "gara per il servizio" o ad una "gara per il socio privato"; - se alla gara deve provvedere il comune che ha istituito la societa' o la societa' mista stessa; - se alla gara ad evidenza pubblica puo' partecipare anche l'attuale socio privato non scelto con gara ad evidenza pubblica.

RISPOSTA: In relazione a quanto oggetto delle Vostre richieste in via preliminare occorre rilevare quanto segue: a) nella costituzione di società a partecipazione pubblica locale alla quale è affidato un servizio pubblico dallo stesso ente che l'ha costituita, quest'ultimo deve provvedere alla scelta dei soci privati con procedure di evidenza pubblica (vedasi, fra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2003, n. 2516, in Sett. giur. n. 20/2003, p. 403; 15 febbraio 2002, n. 917, in Sett. Giur. n. 7/2002, p. 128 e, 30 aprile 2002, n. 2297, in Sett. Giur. n. 18/2002, p. 322). La normativa vigente prevede il ricorso, in via ordinaria, alla gara pubblica in ossequio ai princìpi di imparzialità e trasparenza (fra le altre, T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 settembre 1998, n. 2167). Nel caso in cui si dimostri necessario procedere a trattativa privata è comunque richiesta l'effettuazione di una selezione informale, alla stregua di canoni operativi ben consolidati, nel rispetto del principio di concorrenzialità (T.A.R. Lombardia, sez. III, 29 giugno 1999, n. 3248); b) per la gestione delle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e delle altre entrate comunali tramite società partecipata in via maggioritaria, occorre fare riferimento a quanto disposto dagli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446/1997, ed al D.M. 11 settembre 2000, n. 289. Tali attività, si ritiene, vengono a costituire un servizio privo di rilevanza economica per la cui disciplina, stante quanto previsto dall'art. 113-bis, c. 1, Tuel, sono fatte salve "le disposizioni previste per i singoli settori" e, quindi, la normativa appena citata. Ciò posto l'attività che costituisce l'oggetto sociale della società di cui trattasi - secondo quanto rilevabile dalla Vostra richiesta - comporta, in pratica, la gestione delle attività di liquidazione ed accertamento, delle attività propedeutiche alla riscossione (fase, questa, che sembra esercitata in altra forma) e delle procedure contenziose, con esclusione di quelle coattive. Da ciò consegue che - fatta salva la sussistenza di particolari elementi al momento sconosciuti e non conoscibili - per l'individuazione del socio occorre procedere a confronto concorrenziale (gara pubblica) in conformità a quanto disposto dal D.Lgs. n. 157/1995, che ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva comunitaria in materia di servizi pubblici. La gara, indetta dal Comune che affida il servizio, deve quindi essere aperta ai soggetti iscritti nell'Albo tenuto presso il Ministero dell'economia e delle finanze: l'art. 2, c. 1, lett. b), del D.M. n. 289/2000 prevede che i soci delle società partecipate dagli enti locali siano prescelti nell'ambito dei soggetti iscritti all'apposito Albo regolato dallo stesso decreto. Per completezza occorre precisare che ove la società partecipata intenda effettuare l'attività anche nei confronti di enti diversi da quello che l'ha costituita, deve iscriversi anch'essa all'Albo, come espressamente stabilito dall'art. 2, c. 2, ultimo periodo, del citato D.M. n. 289/2000. Invece, qualora l'ente si determini nel senso di esternalizzare le attività di cui trattasi senza ricorrere ad una società partecipata, deve comunque procedere a confronto concorrenziale mediante gara aperta fra soggetti iscritti al citato Albo.

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TRATTAMENTO DEL PERSONALE NELLE ESTERNALIZZAZIONI DOMANDA: L'Amministrazione comunale intende trasformare la azienda speciale in società di capitale assegnando alla stessa la gestione di alcuni servizi attualmente gestiti dal comune. Non disponendo allo stato attuale l'azienda di personale, numericamente e professionalmente, in grado di poter svolgere detti servizi l'amministrazione avrebbe intenzione di trasferire alcuni dipendenti in grado di garantire una parte significativa dei servizi da svolgere. Si chiede a riguardo un parere in merito ai riferimenti legislativi, contrattuali e giurisprudenziali utili per meglio affrontare il problema. In particolare si chiede un parere in merito alle modalità per assegnare i dipendenti e se gli stessi possono rifiutarsi.

RISPOSTA: Come noto, l’ordinamento locale prevede, oltre a quella diretta, forme di gestione dei servizi pubblici locali realizzando la cosiddetta “esternalizzazione” delle attività. In quesito in esame riguarda, pertanto, la problematica derivante dal processo di privatizzazione del rapporto d’impiego presso la pubblica amministrazione e l’applicazione del principio civilistico del mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda. E’ trasferimento d’azienda l’operazione che comporti il cambiamento della titolarità di un’attività economica organizzata con o senza scopo di lucro. Il concetto si estende anche al trasferimento di parte d’azienda che sia articolazione autonoma di attività economica organizzata. L’estensione di tale principio alle pubbliche amministrazioni è contenuta nell’articolo 31, del decreto legislativo 30.3.2001, n. 165. La norma è dettata nell’ottica di salvaguardare, e quindi garantire, il mantenimento del posto di lavoro di tutti quei dipendenti coinvolti in processi di ristrutturazione e riorganizzazione di pubbliche amministrazioni. Per tali lavoratori si applica l’articolo 2112 del codice civile che, tra l’altro, prevede che, in caso di trasferimento dell’azienda, il rapporto di lavoro continui con l’acquirente e che il lavoratore conservi tutti i diritti che ne derivino. L’amministrazione trasformata o comunque destinataria delle attività conferite è tenuta ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi, anche aziendali, vigenti alla data del trasferimento fino alla loro scadenza, salvo che siano stati sostituiti con altri contratti collettivi applicabili. La normativa attribuisce, quindi, alle pubbliche amministrazioni la facoltà di trasferire il proprio personale al soggetto gestore delle attività, in tutti i casi di esternalizzazione dei servi, salvo che le stesse decidano, prima di trasferire il servizio, di riconvertire il personale in altre strutture dell’ente con spesa a proprio carico. Si ritiene che la pubblica amministrazione, allorché dispone il trasferimento di un proprio dipendente non è tenuta a comunicargli le ragioni tecniche, produttive e organizzative che ne sono alla base. Nel pubblico impiego, come nel privato, il giudice del lavoro, nel valutare la legittimità del trasferimento del dipendente, deve limitarsi ad accertare l’esistenza di specifiche esigenze di servizio e la loro connessione con il disposto trasferimento In altre parole, Il rapporto di lavoro dei dipendenti addetti alle funzioni si sposta in capo al concessionario, senza la necessità di acquisire il consenso dei lavoratori (si veda sent. T.A.R. Liguria, Sezione II. 26 giugno 1997, n. 229). E’ disposto, in ogni caso, ai sensi dei vigenti CCNL che la materia in argomento sia oggetto di specifiche procedure di relazioni sindacali, nel rispetto delle procedure di informazione e di consultazione con le rappresentante sindacali previste dall’articolo 47 della legge n. 428 del 1990 circa le motivazioni che hanno prodotto il trasferimento e le conseguenze; procedure che le pubbliche amministrazioni sono tenute a rispettare. Deve ritenersi, infatti, non applicabile l’articolo 2112 c.c. nei casi in cui il trasferimento d’azienda non derivi da attività negoziale ma avvenga in forza di un provvedimento di tipo autoritativo (si veda Cass. Civ., Sez. Lav. 15.7.2002, n. 10252). Nel concreto, almeno 25 giorni prima del perfezionamento dell’atto di trasferimento devono essere informate, da parte del cedente e del cessionario, le RSU (o le rappresentanze sindacali aziendali ex articolo 19 legge n. 300/1970) e le organizzazioni sindacali di categoria stipulanti il contratto collettivo. L’informazione deve riguardare la data del trasferimento, i motivi, le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le eventuali misure previste nei loro confronti. Su richiesta dei soggetti sindacali, il cedente ed il cessionario sono obbligati al confronto. La mancata atti

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DOMANDA: Il Comune ha costituito una SRL uninominale (unico socio il comune stesso) per la gestione del servizio di Formazione Professionale. Un accordo con la Provincia prevede l'assegnazione diretta delle attività formative e dei relativi finanziamenti senza ricorrere alla procedura del Bando . Relativamente alle polizze fidejussorie per lo svincolo dei finanziamenti , che normalmente fanno tutti gli Enti di Formazione, la Società in quanto emanazione diretta e controllata del Comune ed in quanto affidataria diretta della Provincia può fare a meno dell'emissione della Polizza stessa ? Ovvero la società si può configurare come Pubblica Amministrazione o società pubblica ?

RISPOSTA: L’affidamento delle attività relative al servizio di formazione professionale che la Provincia intenderebbe effettuare a favore della SRL a totale partecipazione pubblica, potrebbe ritenersi esclusa dall’applicazione delle normative concorsuali (disciplinate dal D.leg.vo n. 157/95 se di rilievo comunitario) se la formazione sia finalizzata a servizi di “ricerca o selezione” del personale stesso (lett. e) comma 2, art. 5) ovvero se la predetta società possa considerarsi essa stessa “amministrazione aggiudicatrice” (lett. g) ed, in particolare “organismo di diritto pubblico” ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), dovendo in tal caso sussistere tutti i requisiti ivi espressamente indicati; - Ricorrendo tale ultima ipotesi si potrebbe anche ritenere che non sussista la necessità della prestazione da parte della SRL di una apposita fideiussione, trattandosi non già di un comune affidamento in appalto di servizi ma di dar luogo ad una specifica formula organizzatoria tra pubblici poteri, fermo restando che una tale garanzia potrebbe trovare fondamento semmai nell’ambito delle previsioni organizzative dettate di comune accordo tra i due soggetti.

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COMPOSIZIONE AZIONARIA DELLE SOCIETA'. DOMANDA: Come noto, il novellato comma 5 dell'art. 113 del D.lgs. 267/2000 prevede che l'erogazione dei Servizi di rilevanza economica, può essere assegnata direttamente a società di capitale misto pubblico/privato a condizione che il socio privato sia stato scelto attraverso gare con procedure ad evidenza pubblica. Un'altra alternativa è quella dell'affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. L'Ente è Socio di una S.p.a. nella quale sono presenti anche dei privati. La composizione azionaria è quella nel seguito indicata: Comune di Corbetta: 50%; Altri Comuni: 7%; Soci privati: 43%. Alla S.p.a. di cui trattasi sono stati fatti (alcuni anni fa) affidamenti diretti per Servizi di Igiene Urbana in quanto la normativa lo consentiva. Dei Soci privati, alcuni sono soci puramente finanziatori (si tratta di azionariato diffuso: le quote azionarie erano state attribuite a cittadini dei Comuni a seguito della pubblicazione di un avviso di pubblica sottoscrizione, mediante manifesti), altri sono invece soci imprenditori. Per risolvere il problema della composizione azionaria e consentire di nuovo gli affidamenti diretti alla luce della nuova normativa, i soci "imprenditori" si sono dichiarati disponibili a cedere a Enti pubblici (in particolar modo si è dichiarata disponibile all'acquisto un'altra S.p.A. che è già a totale capitale pubblico) le loro quote sostituendole con dei contratti di "accordo in partecipazione" (per stipulare i quali si ritiene che non sia necessaria l'evidenza pubblica). Per quanto riguarda le quote dei soci "puri finanziatori", che possiedono solo piccole quote di capitale (tipicamente i cittadini di Corbetta), si potrebbe proporre la trasformazione in obbligazioni. Al proposito però, benché l'art. 113 non contenga indicazioni in merito alla distinzione fra "soci imprenditori" e "soci finanziatori" in considerazione del fatto che le disposizioni di cui trattasi riguardano "la tutela della concorrenza" (comma 1 art. 113), si ritiene che l'esistenza di soci "puri finanziatori" non sia in contrasto con lo spirito della Legge e pertanto, qualora i "soci finanziatori" dovessero non accettare la trasformazione delle proprie quote azionarie in obbligazioni, gli affidamenti diretti sarebbero comunque possibili. Oltre alla rivisitazione del capitale azionario, la fase successiva (o contestuale) dovrebbe essere quella di predisporre norme statutarie e patti parasociali che nel concreto conferiscano agli Enti Pubblici possessori delle quote azionarie, il reale controllo della Società così come prescritto dal comma 5 Lettera C dell'art. 113. Ciò premesso si richiede: 1. Se il percorso sopra delineato per la revisione del capitale azionario, con attribuzione delle quote azionarie attualmente detenute dai soci "imprenditori" ad una S.p.A. a totale capitale pubblico e la loro sostituzione con "accordi in partecipazione" sia corretta e tale da consentire (conclusasi l'operazione) gli affidamenti diretti, anche in presenza di altri soci privati "puramente finanziatori", non scelti con procedura di evidenza pubblica, ma che possiedono solo piccole quote di capitale (tipicamente i cittadini di Corbetta), attribuite mediante pubblica sottoscrizione; 2. Se alla S.p.A. di cui trattasi, una volta ultimato il percorso di cui al punto 1, possa essere affidata direttamente la gestione della Tariffa Rifiuti (secondo la previsione di cui ai commi 9 e 13 dell'art. 49 del D.lgs. 22/97).

RISPOSTA:In relazione a quanto da Voi esposto si rileva che il quinto comma, lett. c), dell'art. 113 Tuel, viene a considerare la fattispecie dell'affidamento diretto cd. "in house" (come indicato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, sez. V, causa 18 novembre 1999 C-107/98): ciò può avvenire "nel caso in cui, al contempo, l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano". Ciò posto si ritiene che la presenza di azionariato diffuso, in virtù del quale è stata resa possibile la partecipazione al capitale della società di cittadini ed utenti del medesimo servizio, non determini situazioni incompatibili con quanto previsto dalla citata lettera c). Peraltro si rileva che gli eventuali "accordi di partecipazione" da Voi citati non devono comunque determinare statuizioni o comportamenti difformi da quelli indicati dalla norma, e con riferimento ad entrambi le condizioni dalla stessa posti: che gli enti proprietari esercitino sulla società "un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi"; che "la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano". Al di là di quanto può essere oggetto dei predetti accordi, e quindi del loro trattamento giuridico (sono da verificare in particolare i presupposti e le motivazioni che condurrebbero alla mancanza di procedure di evidenza pubblica per la loro sottoscrizione), si rileva l'opportunità di utilizzare gli strumenti offerti dalla recente riforma del diritto societario. Fra di essi si segnala l'utilizzo di strumenti finanziari partecipativi di cui agli artt. 2346, c. 6, e 2349, c. 2, dotati di diritti patrimoniali e del diritto di voto su specifici argomenti, eventualmente assegnando ai relativi possessori il diritto di nominare un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza od un sindaco. In merito a quanto previsto dal ddl Finanziaria 2005 si rileva, innanzitutto, che lo stesso non è ancora norma di legge, e che l'Anci ha presentato numerosi emendamenti allo stesso consultabili sul sito dell'Associazione.

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GESTIONE CASA DI RIPOSO COMUNALE DOMANDA: Questo Comune intende costituire entro il 31.12.2004 una società di capitali (S.r.l.)per la gestione della Casa di Riposo Comunale (Servizio privo di rilevanza economica). Alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2004, che ha abrogato l'art. 113 bis del T.U.E.L. si chiede se tale forma di gestione sia ancora possibile ed in caso affermativo quali siano i provvedimenti che l'Amministrazione deve adottare prima dell'approvazione dell'atto costitutivo di detta società dei successivi adempimenti.

RISPOSTA: Con la sentenza della Corte Costituzionale n. 272/04 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, dell’art. 113 bis del D.leg.vo n. 267/00 che consentiva la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, individuando tre soli modi possibili (istituzioni, aziende speciali, società a capitale interamente pubblico nella ricorrenza delle condizioni ivi previste) e ciò in quanto è stato ritenuto che tali disposizioni ledano le competenze legislative regionali in materia come definite dal nuovo assetto costituzionale derivante alla riforma del Tit. V della Carta; - Dalla statuizione della Corte si evince quindi che sarà essenzialmente compito delle stesse regioni legiferare in materia stabilendo quali siano i criteri di affidamento dei servizi, se di natura concorsuale o anche con eventuali possibilità di affidamenti “diretti”; - Fintanto che tale legislazione regionale non sarà dettata si ritiene peraltro che non potrà rivivere direttamente la normativa previgente poiché, come ritenuto in giurisprudenza (Cfr. C. Stato, sez. VI, 15-04-1987, n. 254) “l’abrogazione di una norma abrogante non fa rivivere la norma da quest’ultima abrogata, in quanto la reviviscenza non si verifica allorché l’abrogazione derivi dalla legge, salvo che l’effetto ripristinatorio sia disposto dalla legge medesima”; - Tuttavia si ritiene che, per tale periodo transitorio, potrà applicarsi, per effetto del nuovo assetto costituzionale definito con la modifica al Tit. V, nei principi e nella regolamentazione, la legislazione statale vigente in materia di società miste (es. DPR n. 533/96 per la scelta del socio privato di maggioranza e comunque i principi generali di giurisprudenza che sanciscono la regola della concorsualità anche per la scelta del socio privato di minoranza).

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ESTERNALIZZAZIONE DI IMPIANTI PUBBLICITARI E AFFISSIONI. DOMANDA: Questo comune avrebbe intenzione di esternalizzare a spa consortile il servizio di gestione e manutenzione degli impianti pubblicitari (con rifacimento di parte degli stessi) e l’attività di affissione manifesti, restando comunque in carico al comune la gestione dell’imposta comunale sulla pubblicità e la riscossione del diritto sulle pubbliche affissioni. Motivazione di tale passaggio è il seguente: Per la gestione e manutenzione degli impianti pubblicitari, avendo il consorzio una presenza sul territorio giornaliera e costante, si ritiene possa assumere al meglio il compito affidatogli. Infatti la società svolge anche il servizio di nettezza urbana pertanto ha un controllo capillare e giornaliero della rete stradale del comune Per quanto riguarda l’attività di affissione manifesti si rileva che tale attività richiede una gestione elastica dell’orario di lavoro richiedendo il regolamento comunale: affissioni d’urgenza, festive ed anche notturne. Pertanto si ritiene meglio gestibile da una società che svolge i servizi con una maggiore autonomia economico gestionale rispetto al comune. Si precisa che tutto quanto sopra detto si inserisce in un indirizzo generale di progressiva esternalizzazione dei servizi di natura tecnico-operativa del comune (sono già passati al consorzio i servizi cimiteriali e quelli per la gestione parchi e giardini). Tale indirizzo permette al comune di liberare risorse per l’assunzione di personale da adibire a mansioni di natura strategica, direzionale e di programmazione e pertanto permette una razionalizzazione della struttura organizzativa del comune. Si fa presente infine la società consortile ha la forma giuridica della spa le cui azioni sono possedute dallo scrivente comune al 48% e da altri due comuni limitrofi per il restante 52%. I comuni che fanno parte della suddetta società esercitano statutariamente un controllo analogo a quello dei servizi gestiti direttamente.

RISPOSTA: L’attribuzione della gestione di ulteriori attività a società, anche consortile, già operante, partecipata dallo stesso ente locale costituisce, in effetti, affidamento di servizi pubblici soggetto, in via generale, al principio dell’evidenza pubblica. Tuttavia occorre considerare che nella fattispecie di cui trattasi la società risulta interamente posseduta da enti locali costituendone, di fatto e di diritto, un modulo organizzativo che può definirsi interno ovvero, secondo la terminologia adottata dalla giurisprudenza comunitaria, “in house”, predisposto dall’amministrazione predisposto in funzione dell’esercizio dello stesso servizio; al riguardo occorre riferirsi, nel nostro ordinamento, a quanto stabilito dall’art. 113 Tuel, quinto comma, lett. c), che consente l’affidamento del servizio “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. L’affidamento delle attività di cui trattasi alla società consortile partecipata è dunque consentito se, oltre alla sussistenza delle condizioni richiamate dalla norma ora citata, le medesime attività risultano comprese nel suo oggetto sociale, e risulti evidenziato – mediante idonea relazione tecnico-finanziaria – che la forma prescelta rappresenta, per il loro esercizio, la migliore soluzione da un punto di vista tecnico, organizzativo e finanziario, tenuto conto delle condizioni esistenti. Occorre inoltre considerare la particolare natura delle attività di cui trattasi, dovendo escludere la possibilità di affidare alla società consortile (per come da Voi descritta) le attività di gestione dell’imposta (o del canone) comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, tenuto conto di quanto disposto dall’art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, e dal D.M. n. 289/2000. In buona sostanza le attività attribuibili alla società non debbono coinvolgere la liquidazione, accertamento e riscossione (nonché altre alle stesse strettamente connesse e complementari) delle entrate comunali, essendo queste riservate ai soli soggetti interessati (ed appositamente abilitati) dalle disposizioni ora citate.

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DOMANDA: Questa amministrazione comunale ha provveduto ad affidare nell'anno 2000 il servizio di distribuzione gas naturale ad una società per azioni a totale capitale pubblico ( del Comue stesso). Nel 2003 la suddetta società ha operato una scissione dando vita ad un'ulteriore società di capitali ( sempre a totale capitale pubblico ma con la partecipazione di minoranza di altro comune)che contempla tra il proprio oggetto sociale anche la distribuzione del gas. Mentre il comune aveva provveduto a stipulare apposito contratto di servizio con la prima società, nulla ha fatto con la seconda società, se non l'adeguamento dello statuto al nuovo diritto societario e l'inserimento di norme che consentano l'affidamento dei servizi in house providing. La seconda società ha chiesto a questa amministrazione di procedere alla proroga dell'affidamento fino al 2008 ai sensi della L. 164/00 e della circolare delMinistro delle attività produttive dell'10/11/04. Si chiede se tale proroga possa essere concessa posto che non risultano rapporti contrattuali tra la seconda società e questo comune, ma che comunque lo stesso comune è titolare al 100%del capitale della prima società e socio di maggioranza della seconda.

RISPOSTA: In relazione alla Vostra richiesta si ritiene utile ricordare preliminarmente quanto segue: - come disposto dall’art. 1, c. 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, il periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 5, del D.Lgs. n. 164/2000, “termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse”; - il citato comma 5 stabilisce che “per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso”. Come precisato dal Ministero delle attività produttive con circolare 10 novembre 2004, n. 2355, “l’innovazione introdotta dall’art. 1, comma 69, della legge n. 239/2004 stabilisce che il termine del periodo transitorio a cui fa riferimento l’art. 15, comma 5, del D.Lgs. n. 164/2000, non è più quello stabilito dal successivo comma 7, ma è ora il 31 dicembre 2007. Ne deriva che le stesse concessioni e gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 164/2000 proseguono per la loro originaria scadenza, se essa è compresa entro il 31 dicembre 2007 o, a seguito di decisione degli enti locali che a suo tempo hanno provveduto ad affidare o concedere il servizio di distribuzione, entro il 31 dicembre 2008”. Occorre rilevare che con la scissione è stato realizzato il trasferimento del patrimonio della società scissa alle due beneficiarie: è in tale sede che deve essere stato determinato quale delle due società proseguiva nella gestione del servizio di cui trattasi, sempreché non fosse possibile attribuire alle due società parti distinte del medesimo servizio, ipotesi riscontrabile, si ritiene, nell’unico caso di differenziazione territoriale della distribuzione (ben difficilmente considerabile nella fattispecie di cui trattasi). Sulla base di quanto da Voi indicato, posto che in sede di scissione è stato determinato il proseguimento del servizio di distribuzione con una sola delle due società, è unicamente quest’ultima – ove occorrano le condizioni previste dalla legge – a poter beneficiare del proseguimento dell’affidamento entro il termine del 31 dicembre 2008. Non si comprende, d’altronde, come potrebbe essere prorogato il termine di un rapporto negoziale non sussistendo il negozio stesso, ossia il contratto di servizio.

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POLIZZE ASSICURATIVE AMMINISTRATORI DOMANDA: Come noto la giurisprudenza consolidata della Corte dei Conti ritiene ricorra l'ipotesi di danno erariale nei casi di stipula da parte degli enti locali di polizze assicurative a copertura dei rischi connesssi a responsabilità amministrative e contabili a favore dei responsabili di uffici e servizi con oneri a carico degli enti stessi. Considerato che è stata recentemente riconosciuta la competenza della Corte dei Conti al controllo successivo per l'ipotesi di danno erariale anche con riferimento all'attività delle società partecipate dagli enti locali, si chiede se sia legittima la stipula da parte degli amministratori di una società partecipata con oneri a carico della stessa di una polizza assicurativa a copertura dei rischi connesssi a loro responsabilità amministrative e contabili. Si chiede inoltre se, in alternativa alla polizza, sia legittima una clausola dello statuto della società partecipata che preveda quanto segue: "La società, oltre ai casi previsti dall'art. 11, I e Vi comma, del D.Lgs. 472/1997, assume a proprio carico, qualora la legge lo consenta, ogni ed eventuale debito per sanzioni conseguenti a violazioni commesse dagli amministratori, senza dolo e colpa grave, nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti del loro potere."

RISPOSTA: In relazione alla Vostra richiesta si premette che il Tuel, all’art. 86, c. 5, regola la possibilità di assicurare gli amministratori degli enti locali contro i rischi conseguenti all’espletamento del loro mandato. La citata disposizione non si applica ai rappresentanti dell’ente negli organi di amministrazione di altri soggetti esterni come le società a partecipazione pubblica locale, per le quali vale il regime giuridico civilistico avuto comunque riguardo alla soggezione della stessa alla giurisdizione della Corte dei conti. Ciò precisato la società ben potrà, ove lo ritenga opportuno, provvedere alla stipula di un contratto di assicurazione contro i rischi del mandato dei propri amministratori, tenendo presente gli stessi criteri che devono informare la stipula di tali contratti nell’ente di riferimento, e quindi: - a condizioni di non arbitrarietà attinenti: alla delimitazione dell’area, da restringere a fatti strettamente connessi all’incarico; all’adeguatezza dei massimali, in relazione a quelli previsti per le comuni assicurazioni R.C.; alla convenienza del premio; alla durata del vincolo non superiore al mandato; - mentre è considerata illegittima l’assunzione dell’onere per premi di assicurazione per il caso di morte o di invalidità permanente, nonché per rischi extraprofessionali; come precisato dalla stessa Corte dei conti (cfr. sez. riunite, 5 aprile 1991 n. 707/A). Si ritiene non opportuna la previsione statutaria inerente l’assunzione a carico della società delle sanzioni per violazioni commesse dagli amministratori, seppur con le condizioni da Voi indicate. Si precisa, infine, che per effetto dell’art. 7 del D.L. n. 269/2003, convertito in legge n. 326/2003, le sanzioni amministrative relative al rapporto fiscale proprio della società sono esclusivamente a carico della medesima persona giuridica.

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Le scrivo dal Comune di Salerno.settore pubblica istruzione.volevamo chiederle se si configura la possibilità di affidare il servizio trasporto diversamente abili-per un importo presumibile di 115000,00euro,ad una società di servizi ad intero capitale del comune,in deroga alle disposizioni relative alle modalità di gara ad evidenzsa pubblica.

L’attuale disciplina dei trasporti pubblici locali, ai sensi della recente modifica dell’art. 113 del t.u. 267/00, operata dalla l. 27.12.2004 n. 308, è contenuta nel decreto cd. Burlando n. 422/1997. L’art. 18 del citato decreto, oltre a prevedere la gara come generale forma di affidamento del servizio in oggetto, prevede che “i servizi in economia sono disciplinati con regolamento dei competenti enti locali”. Se la ratio del legislatore è stata quella di mantenere la possibilità di gestire i servizi di trasporto pubblico all’interno della propria organizzazione, dovrebbe dedursi la possibilità di affidare il servizio a società in house e cioè a società che in virtù della partecipazione totalitaria pubblica sono parti integranti dell’amministrazione stessa. Si ha gestione in house, infatti, allorché le pubbliche amministrazioni realizzano le attività di loro competenza attraverso propri organismi, senza quindi ricorrere al mercato per procurarsi (mediante appalti) i lavori, i servizi e le forniture ad esse occorrenti o per erogare alla collettività (mediante affidamenti a terzi) prestazioni di pubblico servizio. Nelle gestioni in house non vi è alcun coinvolgimento degli operatori economici nell’esercizio dell’attività della pubblica amministrazione, nemmeno in posizione di socio minoritario - la Corte di giustizia con la sentenza 11 gennaio 2005, in C-26/03, Stadt Halle, la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi - per cui le regole della concorrenza, applicabili agli appalti pubblici e agli affidamenti dei pubblici servizi a terzi, non vengono in rilievo. Il diritto comunitario e quello interno derivato non impongono, infatti, che le pubbliche amministrazioni osservino le procedure volte a garantire l’effettiva concorrenza quando esse non ricorrono al mercato, ma si avvalgono di propri organismi facenti parte della organizzazione amministrativa che fa loro capo. Gli organismi in house, pur essendo parte del sistema amministrativo facente capo alla pubblica amministrazione, non devono necessariamente costituire un’articolazione interna dell’amministrazione stessa priva di soggettività giuridica. E’, pertanto, ben possibile che gli organismi in house siano dotati di una propria personalità giuridica, distinta, cioè, da quella dell’amministrazione di appartenenza. Trattasi, tuttavia, di una distinzione che rileva sul piano formale, ma non su quello sostanziale. Gli organismi in house, infatti, anche se sono formalmente distinti dall’amministrazione pubblica, non hanno alcuna autonomia decisionale, in quanto essi rappresentano solo un modulo organizzativo di cui l’amministrazione stessa si avvale per soddisfare proprie esigenze. Occorre ricordare che le società in house sono quelle: (i) il cui capitale è interamente pubblico, (ii) sulle quali l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale pubblico esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e (iii) che realizzano la parte più importante della loro attività con l’ente o con gli enti pubblici che le controllano [art. 113, c. 5, lett. c), TUEL].

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